Alberto Gómez escribía recientemente un interesante artículo en Libertad Digital a propósito de la supuesta intención del padre de la niña de Slumdog Millionaire de venderla por 200.000 dólares.
En la India es habitual la venta de niños, como en cualquier sitio donde la palabra "pobreza" significa haberse criado sin saber cada día si se va a comer o no. Cuando se intenta sobrevivir así, cualquier pequeña oportunidad de obtener un beneficio inmediato significa una gran diferencia. Los que experimentan una infancia en esta situación de incertidumbre no se enfrentan a las mismas opciones que nosotros, los opulentos. La estrategia vital de esas personas se orienta al corto plazo, ya que a medio pueden morir. La disminución de la aversión al riesgo y el tomar decisiones que pueden servir para resolver un problema del día siguiente –aun cuando sean desastrosas en el largo plazo– son estrategias que sirven para vivir bajo incertidumbre. Nuestros antepasados han evolucionado durante millones de años en diferentes situaciones. Se seleccionaron, y nosotros heredamos, los mecanismos psicológicos para la toma de decisiones que mejor permitían sobrevivir y tener descendencia en cada situación.
Volviendo al caso que nos ocupa, el padre puede estar obrando por el bien de su familia o por motivos estrictamente egoístas –según sea un buen padre o un mal padre– como cualquiera de entre nosotros. Al vender su hija, puede buscar una mejor situación para su familia o puede hacerlo por cualquier fin egoísta (o una mezcla de ambos). La única diferencia es que, en su caso, su mejor opción es vender a su hijo más valioso, mientras que para uno de nosotros, para conseguir los mismos fines, la mejor opción podría consistir, por ejemplo, en no permitirle estudiar una carrera y ponerlo a trabajar. En cualquiera de los dos casos la decisión puede ser un mal menor o un acto despiadadamente egoísta.
El padre pobre en esa situación necesita exprimir al máximo la oportunidad que le da el momento. Por otra parte es muy posible que su hija quede en una situación menos miserable que la que tiene actualmente. La posibilidad de que el padre lo haga por el bien de toda su familia puede ser bastante razonable. ¿Entonces? ¿Por qué, a primera vista, la venta de un hijo nos parece aberrante? Simplemente porque la evaluamos moralmente desde nuestra propia perspectiva y desde nuestras propias opciones.
Este comentario me ha recordado un largo debate que mantuve a raíz de dos controvertidos artículos míos sobre la compra-venta de derechos de tutela y un libre mercado de adopciones (Sobre la Adopción I, Sobre la Adopción II). En ellos defendí el derecho de los padres biológicos a vender a sus hijos a otras familias sin apenas restricciones, pero durante la discusión posterior varios comentaristas me convencieron de que los padres no tienen un derecho de tutela irrestricto sobre sus hijos, pues éste se halla supeditado a la presunción de que son los progenitores los que mejor velarán por el interés del menor pero hay actuaciones que pueden invalidar esa presunción.
A continuación copio parte de mis conclusiones al final de aquel debate (ligeramente editadas), que son una buena síntesis de mi postura actual sobre este delicado tema.
¿Quién tiene derecho a decidir por un paciente inconsciente en relación con una operación que puede costarle la vida? ¿Quién tiene un mejor título de reclamación sobre ese derecho? La persona que creemos que el paciente elegiría, que es quien está más directamente vinculada a él y pensamos que velará mejor por su interés. De ahí que ese derecho de decisión por defecto corresponda a la esposa, parientes cercanos etc. por orden de relación directa. Si descubriésemos que la esposa del enfermo quiere quitarle la vida para cobrar la herencia, poco importaría que la esposa siguiera siendo la que tuviera un vínculo más directo/objetivo con el enfermo. ¿Por qué? Porque habiéndose descubierto que la mujer no eligiría velando por los intereses del enfermo ya no cabe presuponer que el enfermo la eligiría para representarlo. Lo mismo sucede con las herencias. Si es la esposa la que ha matado al marido la herencia ya no la recibe ella, pues la presunción de que eso es lo que hubiera querido el mardio ya no se sostiene. En otras palabras, si el marido (o el enfermo) hubiera sabido que su esposa iba a matarlo para quedarse con herencia, no la elegiría a ella como heredera (o representante). Por defecto el derecho de decisión en caso de incapacidad corresponde a la persona más directamente relacionada con el enfermo porque presuponemos que es la que velará mejor por sus intereses y es la que hubiera elegido el afectado como representante. Pero esta presunción puede invalidarse si tenemos motivos para pensar que la persona más directamente relacionada con el enfermo no va a velar por sus intereses. Si algún hecho invalida esa presunción, entonces el derecho ya no está por más tiempo en manos de esa persona, porque lo que justificaba que ese derecho estuviera en sus manos era la presunción de que actuaría en interés del enfermo.
¿Por qué se nos antoja absurda la idea de que la esposa ponga a la venta, al mejor postor, el derecho a decidir sobre la operación de vida o muerte a la que los médicos quieren someter a su marido enfermo e inconsciente? Pues porque la acción misma de querer ponerlo a la venta pone en duda la presunción de que la esposa está mirando por el interés del paciente, que es la razón por la que detenta ese derecho. Tan pronto como la esposa anuncie la venta en el periódico su interés por el enfermo queda en tela de juicio, ya no tenemos razón alguna para presuponer que el enfermo la hubiera elegido a ella como representante. Si está dispuesta a vender al mejor postor ese derecho ya no puede argüir que es la persona que mejor velará por el paciente, con su acto está demostrando que el paciente le importa bien poco, que lo único que busca es lucrarse. Y por lo tanto el derecho se esfuma de sus manos, pues era la presunción la que lo mantenía en su poder y el acto de vender ha invalidado esa presunción. Los siguiente en la lista, los parientes de primer orden, tienen ahora un mejor título de reclamación que su esposa, pues ahora la presunción es que serán ellos los que velarán por los intereses del enfermo.
Ahora traslademos este análisis al caso de los niños y sus padres. La razón por la que los padres tienen derecho a decidir con respecto a sus hijos (su educación, sus valores, actividades etc.) es muy similar: los padres son quienes los han traído al mundo voluntariamente y es natural y razonable presumir que son las personas que más interés tienen por el bienestar de sus hijos y que mejor velarán por ellos (en palabras de Kinsella: "my view is that the parents have the right since it is reasonable and natural to presume that the kids' would choose the parents as their caretakers"). Y llegamos al meollo del asunto: ¿Se rompe esta presunción si los padres deciden dar en adopción a sus hijos? ¿Se rompe si además los dan en adopción a cambio de dinero? No creo que pueda responderse a estas preguntas con un "sí" o "no" taxativo. En algunos casos me parece claro que sí queda invalidada la presunción, en otros casos me parece evidente que no queda invalidada la presunción, y aun en otros casos soy ambivalente. Por lo tanto estoy de acuerdo en que lo que confiere derecho a los padres biológicos es su disposición a velar por el interés del menor, lo que no creo es que el acto de dar en adopción o incluso el acto de hacerlo por dinero necesariamente implique que los padres ya no están velando por el interés del menor.
Veámoslo a través de un ejemplo. Para ilustrar la invalidación de la presunción, y por tanto la cesación del derecho, propongo este caso hipotético:
Imaginemos que Juana es una drogadicta que ha estado cuidando desganada y precariamente a su hijo durante dos años, y que al final decide venderlo para sacarse un peso de encima y conseguir dinero con el que costear su adicción. Roberto, el hermano de Juana, ha cuidado ocasionalmente del pequeño y, apenado por su situación, decide tomarlo a su cargo. ¿Tiene derecho Juana a recuperar a su hijo de las manos de Roberto para acto seguido venderlo al primero que pase? En mi opinión no, puesto que desde que Juana manifestó su intención de venderlo por dinero al primero que pasara y, dado su historial como madre, la presunción de que ella es quien mejor velará por el interés del menor ya no se sostiene, y sin esta presunción ya no tiene mejor título de reclamación que Roberto (o que cualquier otro que venga y se haga cargo del niño).
Pero creo que podemos encontrar ejemplos igual de claros en el extremo opuesto. Imaginemos a unos padres congoleños que tienen un hijo. Lo intentan cuidar bien en la medida de sus posibilidades y darle cariño, pero es una familia pobrísima y temen que el niño no vaya a prosperar con ellos o incluso corra peligro. Con esta idea en mente buscan a una familia adoptiva occidental que se haga cargo del pequeño y le ofrezca posibilidades. Finalmente lo dan en adopción (sin pedir nada a cambio) a una pareja de turistas con los que han hecho amistad cuando visitaron el país. ¿Ha sido ilegítima esta adopción, esta transferencia del derecho de tutela? No lo creo (de hecho conozco un caso real similar a éste). No veo que se rompa la presunción de que los padres están velando por el interés del niño. Se me ocurren más ejemplos de este tipo: una joven adolescente decide tener un hijo, pero tras el nacimiento no cree que pueda darle lo que necesita y decide que es mejor para el pequeño darlo en adopción a otra pareja que esté plenamente capacitada para cuidarle. Nótese que por el momento estamos hablando de transferencias de derechos de tutela no-retribuidas. ¿Qué sucede si introducimos el elemento monetario? Tomemos el caso de la familia congoleña. Imaginemos que los padres no actúan de forma completamente altruista o desintesada en favor de su hijo, pero tampoco lo contrario. Están más bien en un punto intermedio: quieren el bienestar de su hijo pero también quieren ver sus propias barrigas un poco más llenas, o creen que sus otros hijos tendrán mejor porvenir con un poco más de dinero. Luego todo acontece como el ejemplo original, excepto por el final: cuando hacen amistad con la pareja extranjera y deciden dar en adopción a su hijo, acaban pidiendo dinero a la pareja. ¿Es ahora ilegítima la adopción? ¿Puede una tercera persona intervenir para quedarse al pequeño? Yo creo que aquí, al introducir el aspecto remunerativo, empezamos a entrar en zona gris, una zona en buena medida no apta para teóricos. Este último ejemplo, así explicado, creo que sigue en el ámbito de lo legítimo, pero conforme vayamos restándole elementos afectivos y sumándole elementos lucrativos/interesados, más en tela de juicio quedará la presunción de que los padres velan por el interés del menor, y más impugnable será el derecho de esos padres sobre sus hijos (esto es, terceras personas podrían pasar a tener mejor –o al menos igual- título de reclamación sobre el derecho a tutelar al niño, y podrían intervenir).
