Continúo con mi debate (aquí y aquí) sobre la propiedad intelectual con José Carlos Herrán, que bloguea en la Libertad y la Ley. A mis argumentos en contra de la legitimidad de la propiedad intelectual José Carlos opone siempre esta respuesta: "tu definición es dogmática e irreal, de naturaleza meramente ética, y excluyes la condición dinámica y evolutiva de las normas jurídicas y morales".
Esto para mí no es una respuesta, es la evasión de una respuesta. Si lo que dice José Carlos es que yo tengo una definición ética sobre la propiedad y él no la tiene (porque no cree que le corresponda teorizar sobre una, el derecho de propiedad se define "evolutivamente" en el mercado) entonces de lo que hablamos no es de dogmatismo intelectual por mi parte sino de relativismo ético por su parte.
Veamos unos cuantos ejemplos en una de sus respuestas (en los comentarios al artículo):
Me parece que manejando un concepto de propiedad meramente ético, caes en un dogmatismo intelectual que te aleja mucho de la comprensión institucional. (...)
Aunque tengas clarísimo cuál es su contenido, permíteme decirte que la idea que manejas del derecho de propiedad es rígida e irreal. El desarrollo institucional conduce a expresiones mucho más variadas de la exclusión y el dominio. (...)
La propiedad que tú dibujas no es sino una indagación intelectual de lo que se esconde tras la expresión contingente de una institución social básica. Creer que su contenido es estático y no varía rompe con la realidad dinámica del proceso social. (...)
El dominio relativo sobre los rendimientos lucrativos que pudieran generar las propias creaciones intelectuales depende de la entidad de las mismas. De forma dinámica y competitiva se consolidan nociones más o menos ciertas y estables que definen las características fundamentales del tipo de ideas protegibles y la manera en que se puede llegar a perseguir la vulneración de dicho reconocimiento. (...)
La obsesión por encontrar el principio irreductible de un orden ético, moral y jurídico libertario, y a continuación trazar la ruta para la íntegra adaptación de la realidad a un constructivismo híper racionalista dado, no es nada nuevo. Excluir por completo la naturaleza dinámica y evolutiva de las normas jurídicas y morales, tratando de suplantarlo todo por un código ético definitivo, no solo es arrogante, sino que ignora por completo la realidad social.
Más allá de tachar mi concepción del derecho de propiedad intelectual de rígida, irreal, dogmática etc. no hay ninguna discusión sobre por qué mi definición es incorrecta y merece esos atributos, ni hace ninguna referencia a las premisas realistas y las necesidades prácticas sobre las que se fundamenta el concepto de propiedad que describo (escasez y uso excluyente, necesidad de evitar el conflicto en sociedad etc.). Se enroca en la postura relativista de que es "el mercado" el que define evolutivamente las normas jurídicas, sin considerar que una cosa son las normas que surgen espontáneamente de un proceso consuetudinario, y otra distinta la justeza de esas normas en base a unos principios de justicia que son los que deben informar ese proceso. Si uno se declara de entrada agnóstico sobre los principios de justicia que deben guiar ese proceso, se encuentra sin armas a la hora de emitir un juicio sobre una norma.
José Carlos sería nefastamente coherente con su postura si admitiera que él no defiende ninguna concepción particular del derecho de propiedad. El contenido de un derecho de propiedad está a merced de la evolución de la sociedad. En ese caso, José Carlos no tendría nada que objetar a un socialista que arguyera que los pobres, por el hecho de sentir mayor necesidad con respecto a determinados bienes, deben tener un derecho de propiedad sobre esos bienes. Si José Carlos se rebelara en contra de esta idea arguyendo que lo que defiende el socialista es un robo a los propietarios originales de esos bienes, porque éticamente los bienes se adquieren por apropiación lockeana, intercambio o donación, estaría respondiendo como lo haría cualquier liberal. Pero estaría contradiciéndose en su caso, porque estaría dotando de contenido el derecho de propiedad, lo cual es "dogmático, rígido e irreal". Estaría dejando a un lado el agnosticismo que practica conmigo apelando al "dinamismo institucional" para dar a su interlocutor socialista su definición liberal de derecho de propiedad.
En mi reciente artículo en el IJM, La propiedad intelectual como "derecho social", argumento que la propiedad intelectual (derecho de propiedad sobre las ideas) en realidad no es tal, pues no es posible restringir el pensamiento. La propiedad intelectual representa un derecho de propiedad sobre la plasmación de las ideas en objetos físicos, luego es un derecho de propiedad sobre el uso que se hace de esos objetos (impidiendo a su propietario original que los use con el fin de plasmar aquellas ideas). Luego cuando se defiende la propiedad intelectual lo que intenta justificarse en realidad es un derecho de propiedad parcial sobre los objetos y recursos materiales de otra gente.
Hasta aquí José Carlos debería estar de acuerdo porque es una mera descripción del concepto de propiedad intelectual.
Ahora entramos en un terreno no apto para relativistas éticos. Desde el liberalismo se entiende que el propietario de un bien o recurso tiene derecho a hacer con éste lo que quiera siempre que no interfiera violentamente en el uso que hacen los demás de sus propios bienes o recursos. Cualquier liberal, que no un relativista ético, me parece que en términos generales estaría de acuerdo con esta afirmación.
El siguiente paso es establecer un principio general por el cual las personas devenimos propietarias de un bien o recurso. Atendiendo a la premisa del párrafo anterior de que las personas tenemos derecho a actuar sin interferir violentamente en el actuar de los demás, un principio de apropiación lockeano o similar se revela como la única opción coherente: tenemos derecho a apropiarnos de aquello que no está en posesión de nadie (luego no hay interferencia violenta en la apropiación), mediante la ocupación, uso etc. de manera que haya un vínculo objetivo entre el objeto apropiado y el individuo apropiador.
Como se infiere del párrafo descriptivo del concepto de propiedad intelectual, solo hay una clase de objetos realmente apropiables: los tangibles, aquellos que son susceptibles de ser controlados, delimitados, restringidos y de los cuales se puede excluir a terceros. Las ideas no son apropiables por su propia naturaleza (una vez una idea ajena está en mi cabeza, nadie que no sea yo puede controlarla, delimitarla, restringir o excluir mi pensamiento sobre ella). Lo que sí es apropiable son los objetos sobre los que se plasman esas ideas. Las leyes se ejecutan no sobre las ideas, sino sobre el uso que se hace de ciertos objetos en relación con esas ideas (ej. plasmar en ellos las ideas).
Por tanto, el principio de apropiación (sea el que sea) en rigor solo puede hacer referencia a bienes físicos. Este requisito no es incompatible con la propiedad intelectual. El principio de apropiación de bienes físicos derivado de la propiedad intelectual es el siguiente: un individuo deviene propietario parcial de un bien físico si concibe una forma original/nueva de emplear ese bien. Puede haber otros principios de apropiación distintos al lockeano que he descrito más arriba. Por ejemplo, un principio de apropiación socialista según el cuál un individuo deviene propietario parcial o total de aquellos bienes que necesita para su subsistencia o bienestar, o un individuo deviene propietario de los bienes que otro individuo tiene por encima de la media etc.
El problema con todos los principios de apropiación no-lockeanos, incluido el principio de apropiación derivado de la propiedad intelectual, es que son incompatibles o entran en conflicto con el principio de apropiación lockeano y el requisito liberal de no invadir violentamente la propiedad ajena. Por ejemplo, en el caso del principio de apropiación socialista, está claro que si un individuo deviene propietario de un bien por el hecho de necesitarlo y lo confisca, entonces interfiere violentamente en el uso que hace el propietario original (legítimo desde un punto de vista lockeano) de ese bien. El principio de apropiación lockeano no es definitivo, sino que queda superado o desplazado por un principio de apropiación más fuerte. Aunque haya adquirido un bien que estaba desocupado ocupándolo y mezclando en él mi trabajo, sin interferir violentamente en la actuación de nadie, mi derecho de propiedad queda invalidado tan pronto como alguien necesite ese bien para sobrevivir u obtener cierto nivel de bienestar.
Sucede lo mismo con el principio de apropiación derivado de la propiedad intelectual: si las personas devienen propietarias parciales de aquellos objetos sobre los podrían plasmarse sus ideas, al ejecutar ese derecho de propiedad se interfiere violentamente en la actuación de los propietarios originales de esos bienes. El principio de propiedad lockeano queda superado o invalidado por el principio de "ideación": aunque haya adquirido un bien desocupado ocupándolo y mezclando en él mi trabajo, sin interferir violentamente en la actuación de nadie, mi derecho de propiedad sobre ese bien queda invalidado tan pronto como alguien concibe una forma original de utilizar ese bien. El principio de no-agresión que habíamos estipulado al principio (desde el liberalismo se entiende que el propietario de un bien o recurso tiene derecho a hacer con éste lo que quiera siempre que no interfiera violentamente en el uso que hacen los demás de sus propios bienes o recursos) queda truncado, pues el propietario original de un recurso ya no puede hacer lo que quiera con él. Ya no puede plasmar esa idea ajena (que puede haber adquirido legítimamente, sin violar ningún contrato) en el recurso de su propiedad, obtenida de acuerdo con el principio lockeano.
En definitiva, si José Carlos no es relativista sino liberal, debería apoyar el principio de apropiación lockeano o similar, u ofrecer uno alternativo que concuerde con la premisa de la no-agresión o violencia contra personas pacíficas y sea antitético con un principio de apropiación socialista o redistribucionista. Si acepta el principio de apropiación lockeano o similar, entonces lo que tiene que explicar es cómo compatibiliza un principio que adjudica el derecho de propiedad sobre un bien al primer ocupante, con un principio (el de la propiedad intelectual) que se lo quita cuando alguien concibe otra forma de utilizarlo.
Este conflicto de principios es el que debería resolver José Carlos Herrán en lugar de esconderse detrás de acusaciones de dogmatismo y apelaciones al dinamismo institucional. Sin duda correspondería al proceso de mercado, en su vertiente jurídica, acotar y concretar los principios que aquí estamos exponiendo. Pero no debemos olvidar el papel que la teoría y los principios éticos juegan en este ámbito: el de orientar, informar, juzgar y revisar ese proceso dinámico de concreción normativa.
